bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. V odgovoru ponudnika CPM d.d, Maribor + Alpine Bau, GmbH.-Salzburg, Avstrija z dne 20. 11. 2009 le-ta priglaša stransko udeležbo v ponovljenem postopku, saj bi po njegovem mnenju nova odločba v ponovljenem postopku lahko vplivala na pravice in koristi družbe. Ponudnik CPM d.d. prav tako navaja, da je organu tekom postopka vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ponudnika CPM d.d. Maribor + Alpine Bau, GmbH, Salzburg, Avstrija za izgradnjo predora Markovec že obvestil o sklepih, ki jih je uprava družbe CPM d. d. sprejela v zvezi z varovanjem poslovnih skrivnosti. Tako je bil strokovni komisiji za izvedbo postopka oddaje javnega naročila v postopku JN za gradnjo predora Markovec na HC Koper – Izola posredovan sklep uprave družbe CPM d. d. z dne 17. 2. 2009, kot prilogo odgovora glede stranske udeležbe pa je ponudnik CPM d.d. priložil še sklep, uprave družbe CPM d.d. z dne 18. 2.2009, s katerim so bili skladno z veljavnim Pravilnikom o tajnih podatkih v družbi za poslovno skrivnost označeni določeni podatki. Po mnenju uprave družbe CPM d. d. v sklepih navedeni podatki predstavljajo konkurenčne prednosti družbe katerih razkritje bi pomenilo veliko gospodarsko škodo družbi, saj bi izgubila svoje konkurenčne prednosti oz. bi ji nastala občutnejša gospodarska škoda predvsem zaradi vplivnosti konkurentov. V sklepu zapisane poslovne skrivnosti so tisti podatki, ki so znani le določenemu krogu ljudi v družbi ter so plod lastnega znanja družbe, prav tako pa uprava družbe CPM d. d. meni, da bi razkritje navedenih dokumentov bistveno vplivalo na splošen položaj družbe na tržišču. Organ je po pridobitvi odgovora stranskega udeleženca glede vsebine in obsega poslovnih skrivnosti v njegovi ponudbeni dokumentaciji, skladno z navodili Pooblaščenca najprej poskušal ugotoviti, kateri dokumenti, ki jih zahteva prosilec, so predmet presoje. Pooblaščenec je namreč naložil organu, da bo moral le-ta v ponovljenem postopku primarno izločiti iz zahtevane dokumentacije dokumente, ki predstavljajo poslovno skrivnost, vso preostalo dokumentacijo pa nadalje presojati z vidika določb ZDIJZ. Prosilec je namreč v svoji vlogi zahteval vpogled v celotno dokumentacijo ponudnika. Pri tem si je organ pomagal z veljavno zakonodajo, in sicer ZDIJZ, ki se glede definicije poslovne skrivnosti opira na ZGD-1, ki v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (t.i. subjektivni kriterij). Organ je pri ponovnem pregledu ponudbene dokumentacije ponudnika CPM d d, Maribor + Alpine Bau, GmbH. Salzburg, Avstrija, ugotovil, da je ponudnik v postopku predložil dva sklepa uprave CPM d. d., s katerim je označil s stopnjo »zaupno« dokumente družbe, ni pa označil dokumentov samih v ponudbi, kot bi jih moral skladno z Navodili ponudnikom. CPM-jev sklep z dne 17. 2. 2009 je tako kot zaupne določil naslednje dokumente: Organizacijska struktura za izvedbo del na projektu »Predor Markovec na HC Koper- Izola«, Razporeditev delovnih strojev v predoru Markovec, Tabela: N2 2 104- Struktura časovno odvisnih stroškov gradbišča vzhod za podzemni izkop predorskih cevi z vzhoda, Tabela. N2 2 105- Struktura časovno odvisnih stroškov gradbišča zahod za podzemni izkop predorskih cevi z-zahoda, Tabela. Pregled cenikov za mehanizacijo za izvedbo del na projektu »Predor Markovec na HG Koper-Izola« Tabela: Spisek glavne opreme predvidene za izkop «Tunela Markovec«. Navedeni dokumenti niso predstavljali del ponudbene dokumentacije in so bili predani strokovni komisij dne 16. 2. 2009, zgolj z namenom pojasnitve določenih delov ponudbene dokumentacije ponudnika CPM d d, Maribor + Alpine Bau, GmbH, Salzburg, Avstrija. Sklep z dne 18. 2. 2009 pa je opredelil vsebino poslovne skrivnosti glede ponudbene dokumentacije za javna naročila v katerih sodeluje družba na splošno, in sicer za čas od objave naročila pa do zaključka vseh pogodbenih obveznosti vsakokratnega javnega razpisa. Iz predmetnega sklepa veljajo za CPM d.d. kot poslovne skrivnosti naslednji podatki in dokumenti družbe: Predvidene tehnologije izvajanja ter s tem povezanih elaboratov, eventualne tehnične priloge, iz katerih je razvidna terminska izvedba in s tem v povezavi tehnologija in organizacija izvajanja, zaradi razkritja izvirnosti oz. tehnoloških posebnosti, tehnološka in strojna opremljenost kot zmogljivost ponudnika, enotne cene posameznih predračunskih postavk, rekapitulacija preračuna zaradi razmerij in varovanja podatkov eventualnih podizvajalcev, eventualne cenovne priloge, iz katerih je v enotnih cenah možno razbrati konkurenčno prednost posameznih postavk ali večjih postavk, cenovne analize postavk oz. cenovne analize enotnih postavk, kadrovski podatki zaradi varovanja osebnih podatkov ponudnika in eventualnih sodelujočih, referenčni podatki ponudnika zaradi možnosti uporabe podatkov pri vpogledih v ponudbah, pri revizijah oziroma pri eventualni razveljavitvi, ponovitvi ali podobnem naročilu v prihodnje, kjer bi lahko razkritje vsebinskih podatkov (vsebina, vrednost) pomenila bistveno prednost pri določitvi ali ponudnik sploh lahko konkurira in katero referenčno-vrednost obsega ponudnik pri podobnem naročilu v prihodnje. Sklep ima še določilo kdo mora varovati te dokumente, in sicer vse vodstvene osebe in osebe, ki kakorkoli sodelujejo v različnih postopkih naročila ali naročil ter pri drugih postopkih kot npr. razveljavitve, ponovni razpisi, vpogledi, revizije. Vpogled v tajne podatke je tretjim osebam dovoljen samo na podlagi dovoljenja uprave družbe CPM d.d, na pisno prošnjo in pod pogojem, da se ta oseba te podatke obveže varovati. Organ je glede na odgovor ponudnika CPM d.d. ponovno pregledal njegovo ponudbo in iz dokumentacije, ki je predmet vpogleda, izločil dokumente, ki so navedeni v sklepu družbe z dne 17. 2. 2009, glede splošnih opredelitev poslovnih skrivnosti kot izhajajo iz sklepa družbe z dne 18. 2. 2009, pa je organ uporabil iste kriterije kot pri vpogledu v ponudbo drugega ponudnika, to je J.V.,SCT d. d., Ljubljana + Primorje d.d, Ajdovščina (DARS je namreč istočasno obravnaval dve zahtevi za dostop do informacij javnega značaja, v drugi zahtevi je neizbran ponudnik v istem postopku javnega naročila zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo J. V. SCT d.d, Ljubljana + Primorje d.d., Ajdovščina, kjer je la-ta vztrajal na tem, da se morajo pri vpogledu v njihovo ponudbo glede določanja poslovnih skrivnosti za vse ponudnike uporabiti isti kriteriji), ob upoštevanju izjem do katerih je prišel s škodnim testom in pa upoštevanjem pravnomočnih aktov državnih organov, kar bo razloženo v nadaljevanju. Organ je namreč po ZJN -2 zavezan tudi k enaki obravnavi ponudnikov. Organ po pregledu odgovora stranskega udeleženca in pa njegove ponudbe ugotavlja, da niso v celoti izpolnjeni formalni pogoji, ki bi brez dvoma lahko organu omogočili, da natančno ugotovi in konkretno obrazloži, v katerem delu dokumentacije gre za poslovno skrivnost, v skladu z določbami zakona o gospodarskih družbah, prav tako pa organ še vedno ne more izločiti dokumentov, ki predstavljajo resnične poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, saj ponudnik kljub temu, da je bil izrecno pozvan, naj konkretno opredeli občutno škodo, ki bi mu nastala z razkritjem konkretnih dokumentov, ki jih ima za poslovno skrivnost, tega ni storil. Organ je tako v skladu z navodili Pooblaščenca pravilno izvedel škodni test, ki pa ni prinesel nobenih konkretnih odgovorov glede ostalih dokumentov, ki niso označeni kot poslovna skrivnost oz. so samo na splošno navedeni v sklepih ponudnika in bi to dejansko lahko bili glede na njihovo vsebino. Organ je od ponudnika prejel odgovor, v katerem ta zatrjuje zgolj generalno škodo in pa konkurenčne prednosti družbe, ne konkretizira pa škode, ki bi mu dejansko nastala z razkritjem določenih dokumentov. Na tem mestu bi organ rad ponovno opozoril na ugotovitve Pooblaščenca, ki v svoji odločbi št. 090-120/2009/8 z dne 23. 10. 2009 ugotavlja, da je primarna dolžnost varovanja poslovne skrivnosti na subjektu, čigar poslovna skrivnost se varuje in da ga mora zato organ pozvati na izjasnitev, ali gre v danem primeru za podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Vsak subjekt je namreč sam dolžan varovati svoje poslovne skrivnosti, zato tega namesto njega ne more narediti organ. Dolžnost organa pa je, da subjektu to omogoči. Opisana narava ureditve poslovne skrivnosti po ZGD-1 je takšna, da šele kontradiktorno navajanje dejstev in argumentov ter morebitno izvajanje dokazov v upravnem postopku lahko pripelje do popolne ugotovitve dejanskega stanja. Takšno stališče pa je zavzelo tudi upravno sodišče v svoji sodbi U284/2008-35 z dne 27. 5. 2009, na katero se sklicuje tudi vlagatelj. Organu tako ni preostalo drugega, kot da se ob veljavni zakonodaji opre na pravnomočni odločbi Pooblaščenca. št. 090-120/2009/8 z dne 23.10 2009 ter 090-427/2009/11 z dne 3. 11. 2009 ter na sodbi upravnega sodišča U 32/2008-25 z dne 8.10.2008 in U284/2008-35 z dne 27. 5.2009. Organ kot navedeno zaradi razlogov, ki so na strani stranskega udeleženca, ni v celoti uspel izločiti dokumentov, ki predstavljajo poslovno skrivnost po obeh kriterijih, ki jih določa ZGD-1 v 39. členu, zato je iz zahtevane dokumentacije najprej izločil dokumente, ki nedvomno predstavljajo poslovno skrivnost skladno z njihovo označitvijo po določilih ZGD -1 (ob upoštevanju kriterija po isti obravnavi vseh ponudnikov v predmetnem postopku), nekatere dokumente pa je izločil iz poslovnih skrivnosti na podlagi škodnega testa, ki ga je opravil v postopku ob pomoči tudi že prej omenjenih pravnomočnih odločitev Pooblaščenca in Upravnega sodišča. Tako je organ ocenil, da kljub označitvi ponudbenega predračuna ponudnika z oznako poslovne skrivnosti - le ta ne more predstavljati poslovne skrivnosti, saj cene na enoto kot izhajajo iz dokumentacije, dejansko predstavljajo skupno vrednost posamezne enote storitve, ki bi jo bil izvajalec pripravljen opraviti za naročnika. Ta cena ne predstavlja strukture oziroma analize cene, saj iz nje niso razvidni nobeni podatki, ki bi predstavljali konkurenčno prednost izvajalca in ki bi kazali na izkušnje, opremo, kadrovske sposobnosti, inovativnost projekta ali postopke izvedbe projekta izvajalca. Vse te slednje podatke, je organ izločil iz predmeta vpogleda po ZDIJZ kot dokumente z oznako poslovne skrivnosti navedene v 2. točki izreka. Organ je namreč za vse ponudnike pripravil enak ponudbeni predračun s posameznimi postavkami in količinami, vsak od ponudnikov pa ga je le dopolnil s cenami oz. številkami, ki povedo za kakšno ceno je posamezni ponudnik pripravljen izvesti posamezno storitev. Tak značaj cen na enoto zato ne more predstavljati poslovne skrivnosti v smislu predpisov, ki veljajo za gospodarske družbe, ker je glede na vrsto naročil in glede na status naročnika (DARS je namreč javna gospodarska družba, ki pri svoji dejavnosti deluje za račun Republike Slovenije) podatek javnega značaja, ki omogoča ugotovitev pravilnosti izbire in postopka). Takšna odločitev za organ ni sporna, saj so kot ugotovljeno, primarno zavezani za varovanje svojih poslovnih skrivnosti ponudniki sami, in sicer na način kot to zahteva zakonodaja. V tem primeru (ponudbeni predračun), pa gre za seznanitev z informacijami javnega značaja v postopku javnega naročanja, ki je po ZDIJZ še posebej odprta za javnost. Organ namreč lahko prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se le-ta nanaša na eno izmed izjem, določenih v 1. odstavku 6. člena ZDIJZ. 3. odstavek 6. člena ZDIJZ pa določa, da se, ne glede na morebiten obstoj izjeme iz 1. odstavka tega člena (torej tudi, če gre za podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe) dostop do zahtevanih informacij javnega značaja dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. Glede zahteve vlagatelja po vpogledu v dokumente, ki sestavljajo celotno razpisno dokumentacijo naročnika, nastalo oziroma pridobljeno v postopku oddaje javnega naročila »Gradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper-Izola štev. 402-25/09-RPP/IP-499, vključno z njenimi dopolnitvami, dopisi naročnika ponudnikom ter korespondenco med organi naročnika in izbranim ponudnikom organ poudarja, da gre za poslovne skrivnosti predvsem po objektivnem kriteriju kot ga določa 39. člen ZGD-1, čeprav so nekateri dokumenti organa označeni tudi z ustrezno stopnjo zaupnosti po veljavnem Pravilniku o določanju in varovanju poslovnih skrivnosti DARS d.d. Organ namreč zavrača navedbe vlagatelja, da mu je bil vpogled v določene dokumente razpisne dokumentacije oz. v dopise z izbranim ponudnikom ter v korespondenco med samimi organi naročnika v delu, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost pa v revizijska poročila zavrnjeni le z namenom varovanja poslovne skrivnosti ponudnikovega predračuna,