Določba 23. člena ZDSS-1 se torej nanaša na postopek mediacije in podobne postopke, logično pa se izključuje z arbitražnim postopkom, kakor ga urejajo ZPP, ZDR (205. člen) in ki ga v 11. členu omenja ZDSS-1. Nujen element pojma arbitraže je prostovoljnost pri odločitvi strank, da svoj spor v rešitev zaupata arbitraži. Arbitraža torej ne more biti prisilna; 23. člen ZDSS-1 pa govori o obveznih predhodnih postopkih. Morebitna prisilnost oziroma obveznost je po eni strani v nasprotju s samim pojmom arbitraže, v nasprotju pa je tudi s pravico do sodnega varstva po 23. členu Ustave (slednje velja le za individualne delovne spore in socialne spore, ne pa za kolektivne delovne spore, katerih reševanje sploh ne sodi v okvir 23. člena Ustave, saj ne gre za odločanje o pravicah; morebitna prisilnost arbitraže zato tu ne bi bila v nasprotju z Ustavo). Zato je treba pravilno razumeti določbo prvega odstavka 205. člena ZDR, da se »s kolektivno pogodbo lahko določi arbitraža za reševanje individualnih delovnih sporov«. Beseda »določi« namreč glede na pravico do sodnega varstva po 23. členu Ustave ne sme pomeniti obveznosti arbitraže; določbo je torej treba razumeti tako, da kolektivna pogodba lahko »predvidi« ali »ponudi« arbitražo; končna odločitev o tem, ali bo v sporu odločeno pred arbitražo ali pred sodiščem, pa mora biti prepuščena soglasju obeh strank delavca in delodajalca v konkretnem postopku (besedo, da kolektivna pogodba arbitražo le »predvidi«, ZDR pravilno vsebuje v členu 205/2, pravilno pa tudi v členu 85 govori o primeru, če se delavec in delodajalec sporazumeta za arbitražo). Da ZDR ureja le prostovoljno arbitražo, ugotavlja tudi Novak (2004), str. 241. Niti zakon niti kolektivna pogodba torej ne sme določiti obvezne arbitraže; arbitražo lahko le predvidi oziroma ponudi. Naslednji nujen element pojma arbitraže je obveznost arbitražne odločbe. Prostovoljnost je torej pri arbitraži zagotovljena le v začetni fazi pri odločitvi strank, da rešitev spora poverita arbitraži, ne pa v fazi rešitve spora; arbitraža v tem smislu ni način sporazumnega reševanja sporov. V tem se arbitraža razlikuje od mediacije. Uspeh mediacije je odvisen od soglasja strank mediator strankam lahko predlaga določen način rešitve spora, lahko (ko gre za evaluativno mediacijo) strankam tudi poda lastno videnje pravnih in dejanskih vprašanj v zadevi, vendar pa strankama svojega stališča ne more vsiliti. Za arbitražo pa je nasprotno značilno, da odločitev arbitra ni odvisna od soglasja strank. Tudi v arbitražnem postopku seveda ni ovire, da arbiter poskuša zagotoviti sporazumno rešitev spora. Vendar, če to ni mogoče, ima arbiter ne le pravico, pač pa obveznost, da v sporu odloči tako kot bi odločilo sodišče. Tudi zato je očitno, da se 23. člen ZDSS-1 ne nanaša na postopek prave arbitraže. Pri arbitražnem postopku nikoli ne more biti izpolnjena okoliščina, »da ni bil uspešen« (o čemer govori 23. člen ZDSS-1), saj se mora zaključiti z arbitražno odločbo. Bistveni element arbitražnega reševanja sporov pa je tudi v tem, da je arbitražna odločba izenačena s pravnomočno sodbo državnega sodišča. Učinek pravnomočnosti pa se med drugim izraža v prepovedi ponovnega odločanja o isti stvari (ne bis in idem). Tudi zato je očitno, da se 23. člen ZDSS-1 (po katerem je vložitev tožbe pred sodiščem mogoča šele, če poskus mirne rešitve spora ni bil uspešen) s postopki arbitraže izključuje. Ker ima arbitražna odločba moč pravnomočne sodbe, je logično, da kakršen koli sodni postopek med istima strankama v isti stvari po odločitvi v arbitražnem postopku ni mogoč. V poštev pride le tožba za izpodbijanje arbitražne odločbe, pri kateri pa so izpodbojni razlogi močno omejeni (glej 477. člen ZPP). Poudariti je treba, da v slovenskem pravu (niti ZPP, niti ZDR, niti ZDSS) niso mogoče tako imenovane nezavezujoče arbitraže (non binding arbitration). Pri slednji gre za ureditev (zelo razvito v ameriškem pravu), ko arbitraža sicer izda arbitražno odločbo in ta lahko postane tudi pravnomočna in izvršljiva, vendar le, če se nobena od strank ne odloči, da zadevo predloži v preizkus sodišču. V takšnem primeru pa arbitražna odločba postane brezpredmetna (razen morebitnih stroškovnih sankcij, če sodišče v sodnem postopku stranki ne prisodi več, kot ji je prisodila arbitraža) in sodišče tako, kot če bi mu bila zadeva neposredno predložena, v celoti ugotavlja dejansko stanje in uporabi materialno pravo. Tovrstna arbitraža v slovenskem pravu ni poznana in zakon je ne omogoča. Če se torej stranki odločita za arbitražni postopek, je nujno, da sprejmeta tudi posledice to pa je, da bo arbitražna odločba v celoti izenačena s pravnomočno sodbo in da bo njeno izpodbijanje v rednem sodnem postopku močno omejeno. Ne spada v okvir avtonomije strank, da bi se stranki (ali morda že partnerji na ravni kolektivne pogodbe) lahko dogovorili, da arbitražna odločba ne bo zavezujoča in da bo kljub arbitražni odločbi mogoč poln preizkus zadeve pred sodiščem! Arbitražni postopek je iz okvira obravnavane določbe logično izključen torej zato, ker (1) ne sme biti obvezen in (2) ker tudi nikoli ne more biti neuspešen, saj se mora zaključiti z arbitražno odločbo, ki ima učinek pravnomočne sodbe, ta pa izključuje možnost vložitve nove tožbe v isti stvari. O tem izčrpneje v: Galič, Arbitraža …, str. 420 in nasl. Seveda je tudi sklenjeni arbitražni dogovor ovira za vložitev tožbe pred sodiščem. Vendar je ne zato, ker gre za procesno predpostavko (ki bi jo bilo treba izčrpati pred vložitvijo tožbe pred sodiščem), pač pa zato, ker izključuje pristojnost sodišča (glej 464. člen ZPP). Omeniti velja, da so v praksi Vrhovnega sodišča (delovni in socialni oddelek) stališča o tem, da je arbitražni postopek v kolektivnem delovnem sporu lahko procesna predpostavka po 23. členu ZDSS-1 (glej sklep VIII Ips 197/2002 z dne 21. 10. 2003 in sklep VIII Ips 90/2001 z dne 12. 2. 2002). To stališče je po mnenju komentatorja tega člena nenatančno. (Obstajajo tudi drugačna stališča, na primer Novak, 2004, str. 241.) Pri kolektivnih delovnih sporih bi arbitraža sicer lahko bila obvezna (saj ne gre za odločanje o pravicah). Vendar je še vedno treba upoštevati, da če gre za arbitražo v pravem pomenu besede ima arbitražna odločba moč pravnomočne sodbe in se logično izključuje z možnostjo vložitve nove tožbe v isti zadevi pred sodiščem. Seveda je res, da mora sodišče prve stopnje (na pravočasen ugovor toženca!) zavreči tožbo, ki jo vloži stranka pred sodiščem v zadevi, glede katere je določen arbitražni postopek. Vendar ne zato, ker gre za procesno predpostavko, pač pa zato, ker je izključena pristojnost sodišča. Če bi šlo za procesno predpostavko, bi tožba pred sodiščem bila dopustna, ko bi bil arbitražni postopek izčrpan. Vendar takšna tožba, kot jo je sodišče pred arbitražnim postopkom zavrglo, tudi po koncu arbitražnega postopka pred sodiščem ne pride v poštev zaradi učinka ne bis in idem. Tudi Vrhovno sodišče, če zavrže neko tožbo, češ da ni izčrpan predhodni postopek, ki naj bi bil procesna predpostavka, bi se moralo vprašati: Ali bi nato enaka tožba po izčrpanju tega postopka bila dopustna? Odgovor bi seveda bil negativen (zaradi učinka ne bis in idem). V poštev bi prišla le tožba za izpodbijanje arbitražne odločbe, kar pa seveda ni isto. Torej: pravilno je, da sodišče tožbo ob neupoštevanju predpisanega arbitražnega postopka zavrže, vendar je napaka govoriti o tem, da gre tu za procesno predpostavko; gre za izključitev sodne pristojnosti. Vse navedeno velja, če gre za arbitražo v pravem pomenu besede takšno kot jo ureja ZPP, kot jo omenja ZDR v členu 205 in kot jo omenja ZDSS v členu 11. Če pa gre pri nekih »arbitražnih svetih« ali podobnih organih le za posvetovalni organ, ki lahko da nezavezujoče mnenje ali predlog, potem ne gre za pravo arbitražo (da ne pride do mešanja in nejasnosti pojmov, bi veljalo vztrajati, da se ime arbitraža ohrani le za tisto, kar kot arbitražo pojmuje ZPP). Tedaj je seveda naknadni sodni postopek mogoč in tedaj je tak predhodni postopek tudi lahko prava procesna predpostavka. Po drugi strani pa tudi institut izpodbijanja arbitražne odločbe v takem primeru ne pride v poštev ker pač ne gre za pravo odločbo z učinkom pravnomočne sodbe. Vendar pa je naloga sodišča v takem primeru, da v obrazložitvi svoje odločbe jasno pove, da gre za arbitražo le po imenu, ne pa tudi po vsebini. Iz omenjenih odločb Vrhovnega sodišča pa to ne izhaja.